Entenda a Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos

Foi publicada em 1˚ de abril de 2021 e já está em vigor a Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, de n˚ 14.133, que busca flexibilizar o rito licitatório e tornar suas contratações efetivas. A norma substituiu a Lei 8.666, de 1993 que, disciplinando esta matéria de forma geral, já sofria muitas críticas desde o seu nascedouro. Assim, a Nova Lei mantém normas já trazidas pela Lei anterior e também incorpora disposições contidas em legislações esparsas sobre licitações e contratos, como na Lei 10.520/2002 – Lei do Pregão – e na Lei 12.462/2011, a Lei do Regime Diferenciado de Contratações Públicas, fundamento para contratação de grandes obras públicas necessárias à Copa do Mundo de Futebol de 2014.

Em primeira análise, salienta-se as novidades e incorporações trazidas pela Lei. Dentre as incorporações, pode-se citar a manutenção da fase de julgamento das propostas dos licitantes antes da fase de habilitação das empresas, como já ocorria na modalidade do pregão. Dentre as novidades, por sua vez, cita-se a exigência de que a Administração Pública realize um planejamento anual de licitações. Isso quer dizer que os entes federados devem elaborar plano de contratações anual, racionalizando as contratações e subsidiando a elaboração das leis orçamentárias. Isso é importante pois exige que o Poder Público identifique a necessidade de contratações e as adeque ao mercado, a novas tecnologias e ao orçamento.⠀

Ainda, nota-se maior prestígio aos métodos extrajudiciais de solução de controvérsias por meio de comitês de resolução de disputas: conciliação, mediação e arbitragem. A nova lei formaliza, também, a possibilidade de utilização de forma ampla (e não apenas nas concessões) do PMI – Procedimento de Manifestação de Interesses: os particulares podem apresentar projetos, estudos e ideias à Administração Pública (ainda não solicitados por esta), relevantes para a administração do Estado e que possam ser concretizados.

A norma traz, ainda, uma nova modalidade de licitação – chamada “diálogo competitivo” – já utilizada em países europeus, composta por conversas prévias com a iniciativa privada para oferecer soluções diversificadas para contratações complexas a serem empreendidas pela Administração. Tradicionalmente utilizado pelo Direito Europeu, o diálogo competitivo é definido pela Lei 14.133/2021 como uma “modalidade de licitação para contratação de obras, serviços e compras em que a Administração Pública realiza diálogos com licitantes previamente selecionados mediante critérios objetivos, com o intuito de desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender às suas necessidades, devendo os licitantes apresentar proposta final após o encerramento dos diálogos”. Em outras palavras, podemos dizer que essa nova modalidade permite que o contratante liste suas necessidades e critérios objetivos de seleção de pré-licitantes. Em seguida, os licitantes selecionados iniciam o diálogo com o contratante e apresentam informações e alternativas para a solução daquela necessidade. O diálogo dura até que a solução mais adequada seja definida, para que, finalmente, os licitantes possam apresentar suas propostas.

Assim, o diálogo competitivo pode auxiliar a Administração Pública a solucionar necessidades específicas e de alta complexidade que não eram devidamente atendidas com o antigo procedimento licitatório, bem como compreender melhor os riscos envolvidos naquela contratação, já que os (pré) licitantes estão em constante troca de informações com o Poder Público.

Além de introduzir novas modalidades ao processo licitatório, a Lei
14.133/2021 também abrandou a possibilidade de contratação direta. A lei dispõe que a licitação é inexigível quando inviável a competição, especialmente nos casos de aquisição de materiais, de equipamentos ou de gêneros ou contratação de serviços específicos; contratação de profissional do setor artístico, diretamente ou por meio de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública; e contratação dos seguintes serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual com profissionais ou empresas de notória especialização. Vale salientar que é vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação.

Assim, serviços como estudos técnicos, pareceres, perícias, consultorias técnicas e até patrocínio ou defesa de causas judiciais e administrativas podem ser contratadas sem o processo licitatório. É importante destacar que a Lei exige que notória especialização do profissional ou a empresa será demonstrada no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiência, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica ou outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e reconhecidamente adequado à plena satisfação do objeto do contrato.

Desse modo, trata-se da contratação de um serviço singular. Segundo o ministro Dias Toffoli, serviços singulares são aqueles que “demandam primor técnico diferenciado, detido por pequena ou individualizada parcela de pessoas, as quais imprimem neles características diferenciadas e pessoais. Trata-se de serviços cuja especialização requer aporte subjetivo, o denominado ‘toque do especialista’”. Assim, tem-se que o legislador estabeleceu que o serviço a ser contratado nesta hipótese não precisa ser único, complexo ou exclusivo, mas que exige um conhecimento e habilidade específicos que devem ser comprovadas sumariamente.

Para além do exposto, é relevante destacar que compliance é um requisito exigido pela nova Lei. Antigamente, a implementação de um programa de compliance, no Brasil, era uma opção para as empresas devido à Lei Anticorrupção, ou seja, implementá-lo ou não dependia da organização. Contudo, com o passar do tempo, principalmente o Estado do Rio de Janeiro e o Distrito Federal capitanearam uma exigência de mudança de comportamento das empresas que contratam com o Poder Público – a obrigação de ter um programa de compliance implementado.⠀

Segundo a Controladoria Geral da União, o programa de compliance (ou de integridade) é o conjunto estruturado de medidas institucionais voltadas para a prevenção, detecção, punição e remediação de fraudes e atos de corrupção, em apoio à boa governança. Além das diversas novidades operacionais, contratuais e novas modalidades de contratação, a nova Lei de Licitações também exige das empresas um programa de integridade – ou seja, que a organização esteja de acordo com as práticas de compliance. É importante frisar que a existência prévia do programa de compliance não é exigida pela Lei 14.133/2021 e tampouco pelos entes estadual e distrital) para participar do processo licitatório, sob pena de violação ao caráter competitivo do próprio processo – a base da concorrência pública.

O que ocorre é que, com a decretação da empresa vencedora naquele processo licitatório, a exigência será de que esta empresa, caso não tenha, elabore um programa de compliance efetivo em um prazo de 06 meses a partir da celebração do contrato, sob pena de violação contratual. Essa violação contratual, além de ocasionar na rescisão do pacto, também pode acarretar outras punições, como, por exemplo, a impossibilidade da organização em contratar com a Administração Pública por determinado período e até a declaração de inidoneidade. Assim, verifica-se o interesse do legislador brasileiro em erradicar ou, no mínimo, mitigar os males da corrupção no Brasil, especialmente no contato entre as empresas privadas e a Administração Pública.

Além disso, faz-se relevante expor que microempresas e as empresas de pequeno porte podem participar de processos licitatórios em condições diferenciadas. Quando se pensa em um procedimento licitatório, é comum a associação a empresas de grande porte, celebrando contratos que giram cifras milionárias e envolvem produtos em grande quantidade ou serviços de alta complexidade. Contudo, a previsão de participação de pequenas empresas nos procedimentos de licitação contém amparo na Lei Complementar 123/2006 – que instituiu o Estatuto da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte e na Lei 14.133/2021 – a nova Lei de Licitações. As leis não realizam exigências complexas: basta que a ME e a EPP apresentem a documentação exigida no processo licitatório e estejam regulares com as obrigações fiscais e trabalhistas, especialmente no momento da assinatura do contrato.

Assim, as MEs e EPPs podem participar dos processos licitatórios em geral, competindo na venda de mercadorias, prestação de serviços, realização de obras, locação, na concessão e permissão de uso de bens públicos, entre outros. As únicas restrições impostas são referentes aos valores dos contratos: a licitação que envolver prestação de serviços, obras e aquisição de bens não poderá possuir valor estimado superior à receita bruta máxima da empresa.

Destaque que a Lei Complementar 123/2006 prevê que, nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte. Além disso, estas empresas também possuem procedimentos licitatórios exclusivos. A Administração Pública é obrigada por lei a realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nos itens de contratação cujo valor seja de até R $80.000,00.⠀

Diante de todo o exposto, torna-se evidente que o legislador, ao conceder este tratamento às MEs e EPPs, visa a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica. Para além dessa questão, resta claro que a Nova Lei de Licitações traz elementos importantes para flexibilizar o rito licitatório e tornar suas contratações efetivas.

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